Dans le cadre d’une affaire opposant deux sociétés de vente de fleurs en ligne, la Cour de cassation a eu l’occasion de compléter la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne concernant les conditions d’appréciation de la contrefaçon de marque en matière de référencement sur internet [Com., 18 octobre 2023, n° 20-20.055, Sté Aquarelle.com].
En l’espèce, la société titulaire de la marque verbale européenne « Aquarelle » avait consenti à la société Aquarelle.com une licence non exclusive portant sur ces marques, pour une exploitation du site internet « Aquarelle.com » destiné à la vente de fleurs et de produits de décoration florale. Ces dernières ayant relevé qu’une société concurrente, la société SCT, qui propose également des services de vente de fleurs en ligne, avait d’une part réservé le mot-clé « Aquarelle » sur la plateforme de référencement payant Google Adwords et, d’autre part, reproduit ledit terme dans le code source de son site internet, créant un risque de confusion avec leur marque, ont assignée cette dernière en contrefaçon ainsi qu’en concurrence déloyale et parasitaire.
Devant les juges du fond, les demandes formées par les sociétés Aquarelle ont reçu des appréciations différentes. Si le tribunal avait d’abord écarté la contrefaçon pour qualifier les agissements reprochés seulement sous l’angle de la concurrence déloyale, la cour d’appel avait accueilli l’action en contrefaçon sur le fondement de l’article L. 713-2 ancien du code de la propriété intellectuelle, mais uniquement au titre de la reproduction par la société SCT du terme « Aquarelle » dans une rubrique de son site internet.
Finalement, si elle rejette le pourvoi formé par la société Aquarelle.com, la chambre commerciale de la Cour de cassation a apporté des précisions méthodologiques quant à l’appréciation de la contrefaçon de marque dans le cadre du référencement. Elle rappelle la jurisprudence européenne relative à l’utilisation de mots-clés sur les plateformes de référencement (1) et précise pour la première fois que l’absence de visibilité du code source dans la page du site internet n’exclut pas la contrefaçon (2).
La Cour de cassation rappelle la règle selon laquelle le titulaire d’une marque peut interdire à tout tiers de faire usage dans la vie des affaires, sans son autorisation, d’un signe identique à la marque pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée[1]. En revanche, il ne peut s’opposer à cet usage que si celui-ci porte atteinte à une des fonctions essentielles de la marque, et en particulier à celle qui est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service marqué, en lui permettant de distinguer ce produit ou ce service de ceux ayant une autre provenance[2].
Depuis l’arrêt de la Cour de justice du 23 mars 2010, Google France c/ Louis Vuitton Malletier[3], si le prestataire d’un service de référencement payant (tel Google Adwords) ne peut être inquiété au titre de son activité d’organisation d’affichage d’annonces à partir de mots-clés correspondant à des marques – une telle activité n’impliquant pas « d’usage » d’une marque au sens de la directive Marques et du règlement (UE) 2017/1001 –, l’annonceur qui sélectionne un signe correspondant à une marque protégée auprès d’un tel service peut, quant à lui, voir sa responsabilité engagée.
Pour cela, il est nécessaire que la publicité dont l’affichage est déclenché par la frappe du mot-clé, porte effectivement atteinte à la fonction essentielle de garantie d’origine de la marque, c’est-à-dire qu’elle ne permette pas ou seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers[4]. La Cour de justice précise d’ailleurs qu’il incombe à la juridiction nationale d’apprécier, au cas par cas, si les faits du litige dont elle est saisie sont constitutifs ou non d’une telle atteinte.
En l’espèce, la Cour de cassation a considéré qu’il n’y avait aucun risque de confusion en relevant que, si l’annonce de la société SCT apparaissait effectivement en premier résultat après une recherche avec le mot-clé « Aquarelle » sur Google, elle était immédiatement suivie de l’annonce du site « Aquarelle.com ». De plus, elle retient qu’il n’était fait usage du signe « Aquarelle » ni dans l’annonce elle-même, ni dans le lien du site internet, ni dans l’adresse URL, et que le nom du site de la société SCT était expressément affiché. Par conséquent, l’internaute moyen était suffisamment éclairé sur l’identité du site de la société SCT pour savoir que l’annonce correspondait audit site et non à celui de la société Aquarelle.
La mise en œuvre de la jurisprudence européenne relative à l’usage du signe d’un tiers dans le cadre du référencement payant, pose plus de difficulté en matière de référencement naturel. En effet, le référencement sur internet peut se matérialiser sous deux formes, d’une part, le référencement payant, qui permet aux annonceurs d’obtenir une meilleure visibilité contre rémunération, et d’autre part, le référencement naturel, qui fonctionne grâce à l’identification des liens les plus pertinents pour la recherche d’un utilisateur par les moteurs de recherche[5].
Le référencement naturel passe ainsi par des techniques de positionnement des mots-clés directement dans les pages sources du site internet de l’annonceur. Ce sont les « balises » (ou meta tags), qui sont indiscernables lors de la consultation du contenu des pages web, qui permettent d’en optimiser la visibilité auprès des moteurs de recherche[6]. Le contenu de ces métabalises n’est donc pas visible aux yeux des internautes.
Dans l’affaire Aquarelle, la cour d’appel avait relevé pour rejeter la contrefaçon, que la reproduction de la dénomination « Aquarelle » dans le code source du site internet de la société SCT ne pouvait être assimilée à un « usage » au sens de l’article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle, dès lors que le signe n’était pas sous cette forme, visible au public. Cette appréciation suivait les décisions antérieures qui rejetaient systématiquement la contrefaçon dès lors que l’usage du signe n’était pas visible aux yeux du public. Notamment, dans un arrêt RSW du 19 avril 2023, la cour d’appel de Paris avait à nouveau écarté la contrefaçon au motif « la présence du signe au sein du code source est invisible pour le consommateur (…) qui lorsqu’il consulte un site ne se rend pas sur cette page relative au contenu informatique du code source, sans lien avec les produits et services commercialisés sur ledit site »[7].
La chambre commerciale a donc ici condamnée cette approche en affirmant, au contraire, que le titulaire d’une marque peut interdire l’utilisation d’un signe par un tiers dans le code source de son site internet, alors même qu’il n’est pas visible aux yeux du public, dès lors qu’il propose comme résultat à la recherche une alternative par rapport aux produits ou services du titulaires de la marque, et qu’il ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par le référencement naturel proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers.
Si l’appréciation de la cour d’appel sur le caractère visible de l’usage du signe dans le code source du site internet a été écartée par la Cour de cassation, il n’en demeure pas moins que les conditions n’étaient pas réunies en l’espèce, puisque le site de la société Aquarelle s’affichait parmi les référencements naturels, éclairant ainsi l’internaute sur la provenance du site.
Par Madeleine Gicquel et Cynthia Picart
[1] Article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle et article 9 §2-a du règlement (UE) 2017/1001 du 14 juin 2017 pour les marques de l’UE.
[2] CJUE, 12 novembre 2002, Arsenal Football Club, aff. C-201/01.
[3] CJUE, 23 mars 2010, Google France c/ Louis Vuitton Malletier, aff. Jtes C-236/08 à C-238/08.
[4] Ibid 3.
[5] N. TARDIF et E. MURGUET, Classement, référencement et plateformes : les outils de prévention et de répression, Dalloz IP/IT 2023, p.568.
[6] J. CANLORBE, Affaire Aquarelle : précisions sur les conditions de la contrefaçon de marque en matière de référencement, Légipresse 2023, p. 683.
[7] CA Paris, pôle 5 chambre 1, 19 avril 2023, n° 21/17661.
29/03/24
