Le 8 février 2024, la Commission européenne a adopté la première version révisée de sa communication sur la définition du marché pertinent de décembre 1997[1].
Elle avait engagé entre 2019 et 2021 une réflexion sur l’évolution de la définition des marchés pertinents et un examen approfondi de la communication face au développement exponentiel du numérique. Ce travail, réalisé en étroite collaboration avec les représentants des autorités nationales européennes, a abouti à l’adoption d’une proposition de communication le 18 novembre 2021, visant à définir les axes clés autour desquels devait s’articuler la révision envisagée. Il était ressorti de cette consultation que, si les dispositions de la communication de 1997 continuaient de servir son objectif général de transparence et de prévisibilité, les nouvelles réalités des marchés, induites par les transitions sociétales et technologiques, requéraient des ajustements.
Partant, cette nouvelle Communication suit un objectif de mise à jour et de clarification des règles en matière de délimitation du marché en cause, afin de mieux refléter les nouvelles réalités du marché, et en particulier la numérisation des marchés et les nouvelles manières d’offrir des bien et services.
La Communication reprend en substance les principes directeurs de celle de décembre 1997 (1) tout en apportant quelques éléments nouveaux, dont l’impact sera à analyser dans les années à venir (2).
Il ressort de cette nouvelle Communication que l’approche fondamentale de la Commission en matière de définition du marché pertinent reste inchangée. La Commission rappelle ainsi que la délimitation du marché en cause constitue toujours une étape incontournable en droit de la concurrence, dans le cadre de l’application à la fois des règles antitrust et du contrôle des concentration, afin « d’identifier et de délimiter le périmètre à l’intérieur duquel s’exerce la concurrence entre entreprises »[2].
La Communication reprend ainsi les grands principes de définition à la fois du marché de produits, qui s’appuie sur (i) la substituabilité du côté de la demande et (ii) sur la substituabilité du côté de l’offre, et du marché géographique, qu’elle définit comme le territoire sur lequel la concurrence entre les entreprises fournissant le bien ou le service en cause peut être considérée comme suffisamment homogène.
Enfin, la Commission rappelle l’utilité de la délimitation des marchés, en ce qu’elle permet de calculer les parts de marché des entreprises concernées et ainsi présumer la licéité d’un accord sur la base d’un seuil en parts de marché, notamment pour l’application des règlements d’exemptions par catégorie ou de la communication de minimis. Elle considère que cette étape constitue le premier outil de filtrage pour identifier les préoccupations en matière de concurrence et déterminer si une pratique peut avoir un effet sur le commerce en vertu des articles 101 et 102 du TFUE, ou identifier les concentrations qui peuvent soulever de telles préoccupations.
En revanche, si la délimitation du marché constitue effectivement une étape intermédiaire intéressante dans l’évaluation concurrentielle globale, la Commission affirme qu’elle n’est pas obligatoire dans chaque évaluation. La Communication ne le détaille pas, mais il existe en effet des outils, parfois plus simples à manier que la notion de marché pertinent, qui peuvent être utilisés pour apprécier les effets de certains comportements d’entreprises tant dans le cadre d’une pratique anticoncurrentielle que d’une opération de concentration.
Par exemple, dans une affaire d’abus de position dominante, certaines données peuvent suffire à démontrer que l’entreprise susceptible d’être en position dominante subit en réalité la concurrence d’autres opérateurs ou est dans l’incapacité d’élever son prix au-dessus de son niveau concurrentiel, sans passer par une analyse parfois fastidieuse et couteuse du marché pertinent. De plus, la Commission estime elle-même que même si la définition du marché reste une étape importante, l’analyse du degré de concurrence entre les fournisseurs peut devenir plus pertinente dans l’appréciation concurrentielle de marchés différenciés.
Néanmoins, certaines révisions apportées semblent pertinentes au regard des évolutions technologiques intervenues depuis 1997.
La Communication aborde successivement plusieurs points qui ont été remaniés, complétés ou ajoutés au regard de la communication de 1997.
L’approche principale utilisée par la Commission pour définir le marché pertinent est d’abord d’évaluer la substituabilité des produits du point de vue du consommateur, appelé substitution de la demande. Dans ce cadre, la méthodologie générale de définition du marché de produits reste sensiblement la même que celle prévue en 1997.
En revanche, si la Communication reprend le Test SSNIP[3], outil permettant de définir le marché pertinent lorsque le prix est le paramètre clé de la concurrence[4], elle précise également qu’il n’y a aucune obligation pour la Commission de l’appliquer[5]. En effet, puisque le Test SSNIP est basé sur des changements de prix, son application peut être difficile dans les cas où les entreprises sont en concurrence au niveau de l’innovation, ou encore lorsque les produits ou services sont gratuits, notamment dans le cadre des plateformes.
Elle reconnaît alors l’importance de la prise en compte de paramètres autres que le prix pour évaluer la substitution de la demande, tels que l’innovation, la qualité, la fiabilité de l’approvisionnement et la durabilité[6]. L’idée est de réussir à évaluer les raisons sous-jacentes pour lesquelles les clients substitueraient ou ne substitueraient pas un produit par un autre, pour identifier les paramètres les plus pertinents à prendre en compte.
Ainsi, outre le prix, peuvent être pris en compte : (i) le niveau de qualité du produit, par exemple s’il protège effectivement la vie privée du client final, (ii) son impact environnemental, les clients étant de plus en plus attentifs au fait qu’un produit est fabriqué à l’aide de technologies plus ou moins durables[7], (iii) les canaux de distribution, tels que les canaux en ligne et hors ligne, ou encore (iv) le cadre réglementaire. De plus, les choix des clients peuvent être soumis à des biais comportementaux, tels qu’une tendance à choisir l’option par défaut fournie. La Commission peut donc tenir compte d’une grande variété de facteurs.
Par ailleurs, la Communication fait également état de la substitution de l’offre comme outil pour définir un marché, c’est-à-dire lorsque les fournisseurs utilisent les mêmes actifs et processus pour produire des produits connexes qui ne sont pas des substituts pour les clients, et lorsque cela conduit des conditions de concurrence similaires dans toute la gamme de ces produits connexes. Elle peut également être pertinente pour la définition du marché lorsque les clients achètent des produits sur mesure, ou alors lorsque les entreprises commercialisent une gamme de qualités ou de grades différents d’un produit particulier[8].
Le critère des conditions de concurrence est repris, la Commission estimant qu’il demeure important d’examiner si ces conditions sont suffisamment homogènes pour que les effets du comportement ou de la concentration puissent être appréciés et si le marché candidat peut être distingué d’autres territoires en raison des conditions de concurrence sensiblement différentes de celles prévalant sur ces territoires[9].
La Communication apporte ensuite une nouveauté importante en ce qu’elle reconnait que les marchés peuvent s’étendre du niveau local à mondial. Selon la Commission, un marché est susceptible d’être de dimension mondialelorsque les clients du monde entier « ont accès aux mêmes fournisseurs à des conditions similaires, quel que soit le lieu où ils se trouvent »[10]. Elle donne alors comme exemple le cas des marchés aérospatiaux civils, dans lesquels les clients se procurent du matériel d’origine pour aéronefs et des systèmes et composants pour l’industrie aérospatiale auprès des mêmes fournisseurs dans le monde entier. Dans ce cadre, la Commission a plusieurs fois estimé que le marché géographique en cause pour ces produits était mondial[11].
Par ailleurs, la Communication clarifie le rôle d’un éventail de facteurs dans la définition des marchés géographiques. Par exemple, concernant les importations, elle affirme que la simple existence d’importations ou la possibilité de passer aux importations dans une zone géographique donnée n’étend pas nécessairement la zone géographique pour inclure le territoire depuis lequel les marchandises ont été exportées, puisque les clients situés dans les différentes zones peuvent être confrontés à des conditions de concurrence différentes[12].
La Communication présente plusieurs méthodes de définition du marché pertinent lorsque sont présentes des conditions spécifiques.
D’abord, lorsqu’il existe une différenciation significative pour la même gamme de produits, la Commission peut identifier différents marchés pertinents dans cette même gamme. Une telle différentiation peut se produire lorsque les caractéristiques des produits en causes sont pertinentes pour le choix du client, tels que la conception, l’image de marque, les spécifications techniques, la durabilité, le niveau ou de vie ou toute autre caractéristique spécifique[13].
Ensuite, lorsqu’il existe une discrimination significative des prix entre les clients pour les mêmes produits, pour des raisons non liées aux coûts, la Commission peut définir des marchés pertinents plus restreints et séparés[14].
Dans le cas des industries très innovantes, caractérisées par des investissements fréquents et importants en recherche et développement (R&D), la Commission peut tenir compte de divers résultats potentiels des processus de R&D dans son évaluation du marché pertinent. La Communication prend comme exemple les produits en « pipeline », où il peut y avoir une visibilité suffisante sur leur processus de R&D pour déterminer avec quels autres produits le produit en cause est susceptible d’être substituable. L’utilisation prévue du produit en pipeline et sa substituabilité projetée peuvent ainsi jouer un rôle dans la définition du marché pertinent[15].
Enfin, la Communication prêtant une forte attention aux nouvelles technologies et à la numérisation des marchés, fait état des plateformes multifaces qui offrent souvent des produits ou services gratuitement aux utilisateurs d’un côté du marché, tout en monétisant les mêmes services de l’autre côté. Dans de tels cas, le Test SSNIP n’est pas pertinent, et il est donc nécessaire de prendre en compte des facteurs non monétaires tels que les fonctionnalités du produit, l’utilisation prévue, les barrières ou encore les coûts de basculement. Ainsi, la Communication précise que la Commission peut définir un marché pertinent soit pour les produits offerts par une plateforme dans son ensemble, soit plusieurs marchés distincts pour les produits offerts de chaque côté de la plateforme[16].
La Communication se penche également sur les marchés secondaires, ensembles et écosystèmes numériques, qui sont des marchés dans lesquels la consommation d’un produit durable, le produit principal, conduit à la consommation d’un autre produit connecté, le produit secondaire. Elle envisage trois manières de définir les marchés pertinents de produits dans ces cas : soit un « marché système » qui comprend à la fois le produit principal et le produit secondaire, soit des « marchés multiples », c’est-à-dire un marché pour le produit principal et des marchés distincts pour les produits secondaires associés à chaque marque du produit principal, ou alors des « marchés duels », en distinguant un marché pour le produit principal et un autre pour le secondaire[17].
La Commission utilise diverses sources de preuves pour définir les marchés. La Communication réaffirme qu’aucune hiérarchisation n’est appliquée pour les différentes sources d’information ou type de preuve, et contient des orientations supplémentaires sur les sources de preuves possibles et leur valeur probante.
Ainsi, la Communication indique que les sources doivent être fiables, c’est-à-dire soit provenir d’autorités publiques, soit être étayées par plusieurs autres sources – y compris par des acteurs du marché ayant des intérêts contradictoires, tels que les fournisseurs et leurs clients directs. De plus, dans le cadre d’évaluations prospectives ou lorsque la définition du marché est basée sur des changements dans les dynamiques de concurrence, les changements attendus doivent être étayés par des preuves démontrant un niveau de probabilité suffisant, qu’il se concrétiseront.
Par ailleurs, le contexte des documents doit être pris en compte en ce que les preuves auront une valeur probante plus grande s’il apparait qu’elles n’ont pas été influencées par l’enquête de la Commission par exemple. La Communication relève aussi l’intérêt de vérifier l’identité des auteurs et des destinataires potentiels des sources[18].
Les parts de marché sont généralement basées sur les volumes de ventes ou d’achat. La Communication précise que selon les produits spécifiques ou l’industrie en question, d’autres mesures peuvent fournir des informations complémentaires ou plus utiles pour déterminer les parts de marché.
Il est alors possible de prendre en compte la capacité, les volumes de production, le nombre de fournisseurs, les mesures d’utilisation, les visites de site web ou les flux, le temps passé ou les audiences, le nombres de téléchargements. De plus, dans le cadre de marché caractérisés par de forts investissements en R&D, il pourra être intéressant de prendre en compte le niveau de dépense en R&D ou encore le nombre de brevet détenu par les entreprises[19].
La Commission reconnaît également que les parts de marché ne sont par le seul indicateur de la force d’une entreprise sur le marché, et que d’autres facteurs, tels que les barrières à l’entré ou à l’expansion, y compris celles résultant de la propriété intellectuelle, peuvent également être pertinents.
Le 19 octobre 2022, le Conseil de l’Union européenne et le Parlement européen ont adopté une législation sur les services numériques[20] (dite « Digital Services Act » ou DSA) et sur le marché numérique[21] (dite « Digital Market Act » ou DMA), désignés ensemble comme le Paquet Numérique. Ces textes ont pour objet de réglementer les marchés numériques en soumettant certains opérateurs à de nouvelles contraintes réglementaires et juridiques.
Si l’on pourrait estimer que ces nouvelles contraintes impactent nécessairement la structure et les caractéristiques du marché, et donc, la délimitation du marché pertinent, la Commission a pourtant précisé que ladite Communication n’entendait pas apporter de précisions sur la définition des marchés au titre notamment du DMA. Elle considère que les règles harmonisées mises en place par le DMA pour encadrer l’activité économique des grandes plateformes ne repose pas sur l’établissement d’un pouvoir de marché au sens du droit de la concurrence.
Le groupe de travail de l’AFEC auquel notre cabinet à eu plaisir de participer [22] a, dans le cadre de sa contribution apportée aux travaux de la Commission entamé en 2019, questionné cette omission, considérant que la Commission aurait dû au contraire prendre en considération, pour la délimitation des marchés en cause, les distorsions de concurrence dans les pays tiers à l’UE, le DMA constituant ainsi un outil qui permettrait une telle prise en considération.
Par Madeleine Gicquel et Cynthia Picart
Autres sources :
Communiqué de presse de la Commission européenne.
Question et réponses de la Commission européenne.
Contributions des Autorités de concurrence nationales pour la révision de la Communication de 1997.
[1] Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit de la concurrence de l’Union, 8 février 2024, C/2024/1645.
[2] Communication du 8 février 2024, §6.
[3] Le Test SSNIP (Small but Significant Non-transitory Increase in Price) consiste en une étude de l’élasticité-prix croisée de la demande à la suite d’une augmentation légère, entre 5 et 10%, du prix du potentiel substitut. Deux produits qui sont substituables au niveau de la demande seront alors considérés comme se trouvant sur le même marché.
[4] Communication du 8 février 2024, §29 et 30.
[5] Communication du 8 février 2024, §31.
[6] Communication du 8 février 2024, §48.
[7] Par exemple le fait qu’un produit soit issu d’une production à faible émission carbone (affaire Norks Hydro/Alumetal, M. 10658, considérants 132 à 137), ou d’une production « zéro déchet » (affaire KPS Capital Partners/Real Alloy Europe, M.10702, considérants 59 à 61).
[8] Communication du 8 février 2024, §60.
[9] Communication du 8 février 2024, §62.
[10] Communication du 8 février 2024, §69.
[11] Voir, par exemple, les affaires UTC/Rockwell Collins, M.8658, considérants 204 à 207 ; Safran/Zodiac Aerospace, M.8425, considérant 298 ; Spirit/Asco, M.8948, considérants 37 et 38.
[12] Communication du 8 février 2024, §42.
[13] Communication du 8 février 2024, §85 à 87.
[14] Communication du 8 février 2024, §88 à 89.
[15] Communication du 8 février 2024, §90 à 93.
[16] Communication du 8 février 2024, §94 à 98.
[17] Communication du 8 février 2024, §99 à 104.
[18] Communication du 8 février 2024, §77 et 78.
[19] Communication du 8 février 2024, §107 et 108.
[20] Règlement (UE) 2022/2065 du 19 octobre 2022 relatif à un marché unique des services numériques et modifiant la directive 2000/31/CE.
[21] Règlement (UE) 2022/1925 du 14 septembre 2022 relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur du numérique et modifiant les directives (UE) 2019/1937 et 2020/1828.
[22] Association Française d’Etude de la Concurrence.
10/04/24
